(Gemeinschaftliche Testamente nach der EuErbVO, Haager Testamentsform\u00fcbereinkommen, konkludente Rechtswahl, unechte R\u00fcckwirkung, letzter gew\u00f6hnlicher Aufenthalt)<\/p>\n\n\n\n
Zentrale Normen: <\/strong>Art. 83 Abs. 2, Art. 25 EuErbVO<\/p>\n\n\n\n Zusammenfassung: <\/strong>Das OLG M\u00fcnchen \u00e4u\u00dfert sich in dieser Entscheidung zu der Wirksamkeit von gemeinschaftlichen Testamenten, die vor Inkrafttreten der EuErbVO verfasst wurden. Dazu betrachtet es auch die Frage der konkludenten Rechtswahl, die bei gemeinschaftlichen Testamenten mit grenz\u00fcberschreitenden Bez\u00fcgen aufkommt. Vorher stellt das OLG M\u00fcnchen fast beil\u00e4ufig fest, dass deutsche gemeinschaftliche Testamente unter „Erbvertr\u00e4ge“ Art. 25 EuErbVO zu qualifizieren sind. Dies ist vor dem Hintergrund bemerkenswert, dass die Qualifikation in der Literatur umstritten ist (vgl. zur argumentativen \u00dcbersicht mwN Leipold<\/em>, Das Europ\u00e4ische Erbrecht (EuErbVO) und das deutsche gemeinschaftliche Testament, ZEV 2014, 139-144).<\/p>\n\n\n\n Aus den Gr\u00fcnden:<\/strong><\/p>\n\n\n\n II.<\/strong><\/p>\n\n\n\n 10 Die zul\u00e4ssige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag im Ergebnis zurecht abgelehnt. Die Erbfolge nach der Erblasserin richtet sich n\u00e4mlich nach dem wirksamen gemeinschaftlichen Testament vom 25. M\u00e4rz 1996, dessen Bindungswirkung den sp\u00e4teren Verf\u00fcgungen der Erblasserin entgegensteht.<\/p>\n\n\n\n 11 1. Die Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments vom 25. M\u00e4rz 1996 war zul\u00e4ssig.<\/p>\n\n\n\n 12 a) Da die Erblasserin nach dem 17. August 2015 verstorben ist, ihre Rechtsnachfolge von Todes wegen Pr\u00fcfungsgegenstand ist und mit der \u00f6sterreichischen Staatsangeh\u00f6rigkeit ihres Ehemanns, mit dem gemeinsam sie das Testament vom 25. M\u00e4rz 1996 errichtet hat, ein grenz\u00fcberschreitender Bezug vorliegt, bestimmt sich das anwendbare Recht grunds\u00e4tzlich nach Art, 1 Abs. 1 S.1, Art 83 EuErbVO. Art. 83 Abs. 3 EuErbVO bestimmt, dass eine vor dem 17. August 2015 errichtete Verf\u00fcgung von Todes wegen zul\u00e4ssig sowie materiell und formell wirksam ist, wenn sie die Voraussetzungen des Kapitels III der Verordnung erf\u00fcllt oder wenn sie nach den zum Zeitpunkt der Errichtung der Verf\u00fcgung geltenden Vorschriften des Internationalen Privatrechts in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gew\u00f6hnlichen Aufenthalt hatte, oder in einem Staat, dessen Staatsangeh\u00f6rigkeit er besa\u00df, oder in dem Mitgliedstaat, dessen Beh\u00f6rde mit der Erbsache befasst ist, zul\u00e4ssig sowie materiell und formell wirksam ist. Nach dem Konzept dieser \u00dcbergangsregelung gen\u00fcgt es somit, wenn das Testament nach nur einem der von den unterschiedlichen Kollisionsrechten (EuErbVO, ehemaliges IPR des Aufenthaltsstaates, ehemaliges IPR des Staates der Staatsangeh\u00f6rigkeit, ehemaliges IPR des angerufenen Gerichts) berufenen Rechte zul\u00e4ssig und wirksam ist.<\/p>\n\n\n\n 13 b) Das gemeinschaftliche Testament ist nach dem durch die Kollisionsnormen des Kapitels III der EuErbVO berufenen Recht (Art. 83 Abs. 3,1. Alt. EuErbVO) zul\u00e4ssig.<\/p>\n\n\n\n 14 aa) F\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit des gemeinschaftlichen Testaments gilt Art. 25 EuErbVO. Es stellt n\u00e4mlich einen Erbvertrag im unionsrechtlichen Sinne des Art. 3 Abs. 1.<\/p>\n\n\n\n 15 b) EuErbVO dar. Hiernach ist ein Erbvertrag eine Vereinbarung, einschlie\u00dflich einer Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente, die mit oder ohne Gegenleistung Rechte am k\u00fcnftigen Nachlass oder k\u00fcnftigen Nachl\u00e4ssen einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteiligter Personen begr\u00fcndet, \u00e4ndert oder entzieht. Jedenfalls ist das gemeinschaftliche Testament nach deutschem Recht, das wechselbez\u00fcgliche Verf\u00fcgungen enth\u00e4lt (\u00a7 2270 BGB), ein Erbvertrag im Sinne des autonom zu bestimmenden Begriffs der EuErbVO (Dutta in: M\u00fcKo BGB, 7. Aufl. < 2018>, EuErbVO Art. 3 Rn. 11 mit umfangreichen Nachweisen auch zur Gegenansicht in Fn. 23). Nach der Ausgestaltung des gemeinschaftlichen Testaments insbesondere in Ziffer III beabsichtigten die Erblasserin und deren vorverstorbener Ehemann eine bindende Ausgestaltung der Verf\u00fcgungen.<\/p>\n\n\n\n 16 Das gemeinschaftliche Testament betrifft mit der Erblasserin und ihrem Ehemann den Nachlass mehrerer Personen, sodass sich das auf die Zul\u00e4ssigkeit des gemeinschaftlichen Testaments anwendbare Recht grunds\u00e4tzlich nach Art. 25 Abs. 2 UAbs. 1 EuErbVO richtet.<\/p>\n\n\n\n 17 Ob eine vorrangige, auf das Errichtungsstatut beschr\u00e4nkte, konkludente Wahl des deutschen Rechts durch Bezugnahme auf Form und Inhalt eines gemeinschaftlichen Testaments nach Vorbild der \u00a7\u00a7 2265 ff. BGB gem\u00e4\u00df Art. 25 Abs. 3 iVm Art. 22 Abs. 2 Alt. 2 EuErbVO vorliegt, kann zun\u00e4chst noch dahinstehen. Denn auch nach der objektiven Ankn\u00fcpfung des Errichtungsstatutes (Art. 25 Abs. 2 UAbs. 1 EuErbVO) richtet sich die Zul\u00e4ssigkeit des gemeinschaftlichen Testaments allein nach deutschem Recht. Hiernach ist das gemeinschaftliche Testament nur zul\u00e4ssig, wenn es nach jedem der Rechte zul\u00e4ssig ist, die nach dieser Verordnung auf die Rechtsnachfolge der einzelnen beteiligten Personen anzuwenden w\u00e4ren, wenn sie zu dem Zeitpunkt verstorben w\u00e4ren, in dem der Erbvertrag geschlossen wurde. Somit ist f\u00fcr beide an dem gemeinschaftlichen Testament beteiligten Personen das hypothetische Erbstatut nach der EuErbVO unter den zum Errichtungszeitpunkt vorliegenden Umst\u00e4nden zu ermitteln.<\/p>\n\n\n\n 18 Die so ermittelte objektive Ankn\u00fcpfung an den gew\u00f6hnlichen Aufenthalt nach Art. 21 Abs. 1 EuErbVO f\u00fchrt f\u00fcr beide Ehegatten in das deutsche Recht. Der gew\u00f6hnliche Aufenthalt ist durch eine Pr\u00fcfung aller Umst\u00e4nde des Einzelfalls (Erw\u00e4gungsgr\u00fcnde = Erwgr. Nr. 23 S. 2, Erwgr. Nr. 24 S. 5 EuErbVO) zu bestimmen, wobei ma\u00dfgeblich auf den Lebensmittelpunkt des Erblassers in famili\u00e4rer und sozialer Hinsicht abzustellen ist (Erwgr. Nr. 24 S. 3 EuErbVO). Nach den Feststellungen des Nachlassgerichts zogen die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann im Jahr 1995 von \u00d6sterreich nach Bad Reichenhall. Ab diesem Zeitpunkt hatten die Ehegatten ihren gemeinsamen Hausstand in Deutschland, nennenswerte berufliche, famili\u00e4re oder sonstige soziale Beziehungen nach \u00d6sterreich bestanden nicht mehr. Somit lag der gew\u00f6hnliche Aufenthalt der Ehegatten zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung in Deutschland, auch wenn sie ihren Lebensmittelpunkt erst seit ungef\u00e4hr einem Jahr von \u00d6sterreich nach Deutschland verlagert haben. Da so das Erbstatut nach der EuErbVO f\u00fcr beide Ehegatten deutsches Recht ist, ist die Zul\u00e4ssigkeit des gemeinschaftlichen Testaments allein hiernach zu bestimmen. Eine zus\u00e4tzliche Pr\u00fcfung der Zul\u00e4ssigkeit nach \u00f6sterreichischem Sachrecht, wie das Nachlassgericht sie angestellt hat (S. 7f. des angegriffenen Beschlusses), ist dar\u00fcber hinaus nicht angezeigt.<\/p>\n\n\n\n 19 bb) Nach deutschem Recht ist eine Vereinbarung \u00fcber Rechte am eigenen k\u00fcnftigen Nachlass zul\u00e4ssig. Mit wechselbez\u00fcglichen Verf\u00fcgungen in gemeinschaftlichen Testamenten (\u00a7\u00a7 2270, 2271 BGB) und vertragsm\u00e4\u00dfigen Verf\u00fcgungen im Erbvertrag (\u00a7\u00a72278, 2289 BGB) kennt das deutsche Recht die M\u00f6glichkeit, bindende Verf\u00fcgungen von Todes wegen zu treffen.<\/p>\n\n\n\n 20 2. Das gemeinschaftliche Testament vom 25. M\u00e4rz 1996 ist formell wirksam. Art. 83 Abs. 3 EuErbVO gilt auch f\u00fcr die formelle Wirksamkeit.<\/p>\n\n\n\n 21 a) Die formelle Wirksamkeit des Testaments ist nach Art. 27 iVm Art. 83 Abs. 3 1. Alt. EuErbVO zu bestimmen. Das Haager Testamentsform\u00fcbereinkommen, das nach Art. 75 Abs. 1 U Abs. 2 EuErbVO vorrangig zu ber\u00fccksichtigen ist, findet sachlich keine Anwendung. Denn das vorliegende gemeinschaftliche Testament wurde in zwei Testamentsurkunden errichtet, sodass im unionsrechtlichen Sinne zwar ein Erbvertrag (Art. 3 Abs. 1 b) EuErbVO), jedoch kein gemeinschaftliches Testament (Art. 3 Abs. 1 c) EuErbVO) vorliegt (Burandt\/Rojahn\/Burandt\/Schmuck, 3. Aufl. <2019>, EuErbVO Art. 27 Rn. 2; Dutta in: M\u00fcKo a.a.O., EuErbVO Art. 27 Rn. 1). Nach Art. 4 des \u00dcbereinkommens \u00fcber das auf die Form letztwilliger Verf\u00fcgungen anzuwendende Recht (HTestform\u00dc) ist auch das \u00dcbereinkommen nur auf gemeinschaftliche Testamente im formalen Sinne, also auf durch mehrere Personen in einer Urkunde errichtete Testamente anwendbar.<\/p>\n\n\n\n 22 Art. 27 EuErbVO l\u00e4sst es f\u00fcr die formelle Wirksamkeit des Testamentes ausreichen, wenn das Testament den Anforderungen eines der von f\u00fcnf unterschiedlichen Ankn\u00fcpfungen berufenen Rechte gen\u00fcgt. Hier ist das gemeinschaftliche Testament bereits nach dem von Art. 27 Abs. 1 a) EuErbVO berufenen Recht des Staates, in dem die Verf\u00fcgung errichtet worden ist – hier Deutschland -, formell wirksam.<\/p>\n\n\n\n 23 b) Ein gemeinschaftliches Testament kann nach deutschem Recht auch in zwei getrennten Urkunden errichtet werden (Braun in: BeckOGK BGB, 1.11.2019, \u00a7 2265 Rn. 9; Musielak in: M\u00fcKo BGB, 8. Aufl. <2020>, \u00a7 2267 Rn. 18; Palandt\/Weidlich, 79. Auflage 2020, Einf v \u00a7 2265 Rn. 3f; Staudinger\/Kanzleiter, BGB, <2019>, \u00a7 2267 Rn. 3). Die durch die Beteiligten zu 1) und 2) angef\u00fchrte Ansicht des Reichsgerichtes, dass ein gemeinschaftliches Testament in einer einzigen Urkunde errichtet werden muss (sogenannte objektive Theorie) (RGZ 72, 204, 206), ist inzwischen zurecht \u00fcberholt. Abgesehen davon, dass eine solche Einschr\u00e4nkung keine St\u00fctze im Gesetzeswortlaut findet, sondern im Gegenteil \u00a7 2267 S. 1 BGB vielmehr eine Formerleichterung darstellt, lie\u00dfe sich eine solche auch nicht mit der grundrechtlich gesch\u00fctzten Testierfreiheit vereinbaren (Braun in: BeckOGK a.a.O. \u00a7 2265 Rn. 12). Zwei getrennte Urkunden bilden somit dann ein gemeinschaftliches Testament, wenn sich die Gemeinschaftlichkeit aus anderen Umst\u00e4nden als der Urkundeneinheit ergibt, die in den Testamentsurkunden zumindest angedeutet sind (BGH NJW 1953, 698, 699; OLG M\u00fcnchen MittBayNot 2009, 55; OLG Braunschweig ZEV 2007, 178). Wie schon das Nachlassgericht zutreffend ausgef\u00fchrt hat, ergibt sich die Gemeinschaftlichkeit des Testaments hier daraus, dass die beiden Ehegatten die jeweilige Urkunde zur selben Zeit, am selben Ort in gleichem Wortlaut verfasst haben. Auch die \u00dcberschrift \u201eGemeinschaftliches Testament\u201c<\/em> auf den beiden Einzeltestamenten verdeutlicht die auf Gemeinschaftlichkeit ausgerichtete Willensrichtung. Jede der beiden Urkunden f\u00fchrt dar\u00fcber hinaus beide Ehegatten auf und formuliert die einzelnen Verf\u00fcgungen in \u201eWir\u201c-\u200bForm.<\/p>\n\n\n\n 24 3. Das gemeinschaftliche Testament vom 25. M\u00e4rz 1996 ist schlie\u00dflich nach Art. 25 Abs. 2 UAbs. 2 in Verbindung mit 83 Abs. 3, 1. Alt. 1 EuErbVO materiell wirksam. Die objektive Ankn\u00fcpfung der materiellen Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments f\u00fchrt zum deutschen Recht, sodass es im Rahmen der materiellen Wirksamkeit nicht darauf ankommt, ob die Ehegatten konkludent durch Bezugnahme auf erbrechtliche Bestimmungen des BGB das deutsche Staatsangeh\u00f6rigkeitsrecht der Erblasserin als Errichtungsstatut nach Art. 25 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 83 Abs. 2 EuErbVO gew\u00e4hlt haben. Nach Art. 25 Abs. 2 UAbs. 2 EuErbVO richtet sich die materielle Wirksamkeit eines Erbvertrages im unionsrechtlichen Sinne, der den Nachlass mehrerer Personen betrifft, n\u00e4mlich nach demjenigen hypothetischen Erbstatut im Sinne des Art. 25 Abs. 2 UAbs. 1 EuErbVO, zu dem die engste Verbindung besteht. Da hier das hypothetische Erbstatut sowohl der Erblasserin als auch ihres vorverstorbenen Ehemannes zum Zeitpunkt der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments das deutsche Recht ist, kommt auch f\u00fcr die objektive Ankn\u00fcpfung der materiellen Wirksamkeit allein deutsches Recht in Betracht.<\/p>\n\n\n\n 25 4. Das gemeinschaftliche Testament vom 25. M\u00e4rz 1996 entfaltet Bindungswirkung, die den sp\u00e4teren Verf\u00fcgungen der Erblasserin entgegenstand.<\/p>\n\n\n\n 26 a) Auf die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments findet deutsches Recht Anwendung.<\/p>\n\n\n\n 27 aa) Entgegen der Ansicht des Nachlassgerichts kann die Ermittlung des insoweit anwendbaren Rechts nicht dahinstehen, da nach den Rechtsordnungen, zu denen das gemeinschaftliche Testament eine Beziehung aufweist (\u00d6sterreich und Deutschland), die Bindungswirkung des Testamentes vom 25. M\u00e4rz 1996 jeweils unterschiedlich zu beurteilen ist.<\/p>\n\n\n\n 28 Unter Anwendung des zum Testamentserrichtungszeitpunkt geltenden \u00f6sterreichischen Rechts kommt dem gemeinschaftlichen Testament n\u00e4mlich \u2013 anders als das Nachlassgericht meint \u2013 keine Bindungswirkung zu.<\/p>\n\n\n\n 29 Nach dem auf Testamente, die vor dem 1. Januar 2017 errichtet worden sind (\u00a7 1503 Abs. 7 Nr. 5 ABGB), anwendbaren \u00a7 1248 S. 2 ABGB aF, der inhaltlich \u00a7 586 Abs. 2 S. 2 ABGB entspricht, sind gemeinschaftliche Testamente widerruflich. Jeder Ehegatte kann seine Verf\u00fcgung vor wie nach dem Tod des Erstversterbenden ohne dessen Kenntnis oder gar Einverst\u00e4ndnis widerrufen (OGH 4.11.1997, 10 Ob 388\/97z; Jesser-\u200bHu\u00df in Schwimann\/Kodek, ABGB Praxiskommentar V, 4. Auflage <2014>, \u00a7 1248 Rz 4 OGH 18.11.1964, 7 Ob 263\/64; OGH 18.12.2009, 6 Ob 167\/09s; Fischer-\u200bCzermak in Gruber\/Kalss\/M\u00fcller\/Schauer, Erbrecht und Verm\u00f6gensnachfolge, 2. Auflage <2018>, \u00a7 20 Rz 103; Apathy\/Neumayr in Koziol\/Bydlinski\/Bollenberger, ABGB Kurzkommentar, 5. Auflage <2017>, \u00a7 587 Rz 3; Jesser-\u200bHu\u00df a.a.O.; Wei\u00df\/Likar-\u200bPeer in Ferrari\/Likar-\u200bPeer, Erbrecht, S. 178; Gschnitzer\/Faistenberger, Erbrecht, 2. Auflage <1983>, S. 51). Das gilt unver\u00e4ndert auch im Fall von wechselbez\u00fcglichen Verf\u00fcgungen, die in gleichem Ma\u00dfe, aber mit der besonderen Folge frei widerruflich sind, dass mit dem Widerruf auch die Verf\u00fcgungen des (auch vorverstorbenen) anderen Ehegatten ex tunc unwirksam werden (Fischer-\u200bCzermak a.a.O.; Wei\u00df\/Likar-\u200bPeer a.a.O.; Gschnitzer\/Faistenberger, a.a.O.).<\/p>\n\n\n\n 30 Unzutreffend ist die Annahme des Nachlassgerichts, dass es Ehegatten nach \u00f6sterreichischem Recht freistehe, die Widerrufsm\u00f6glichkeit hinsichtlich eines gemeinschaftlichen Testaments auszuschlie\u00dfen und sich so durch letztwillige Verf\u00fcgung selbst zu binden. Das ergibt sich einerseits aus der Legaldefinition des \u00a7 552 ABGB, wonach die Erkl\u00e4rung des letzten Willens \u201edie Anordnung [ist], wodurch ein Erblasser sein Verm\u00f6gen, oder einen Theil desselben Einer oder mehreren Personen widerruflich auf den Todesfall \u00fcberl\u00e4\u00dft\u201c,<\/em> andererseits aus dem der aktuellen Normfassung inhaltsgleichen \u00a7 716 ABGB aF, der ausdr\u00fccklich bestimmt, dass \u201e[d]er in einem Testament oder Kodizill angeh\u00e4ngte Beisatz: da\u00df jede sp\u00e4tere Anordnung \u00fcberhaupt, oder, wenn sie nicht mit einem bestimmten Merkmale bezeichnet ist, null und nichtig sein solle, [\u2026] als nicht beigesetzt anzusehen [ist].\u201c<\/em> Die nicht dispositive einseitige Widerruflichkeit ist damit ein unverzichtbares Wesensmerkmal von letztwilligen Verf\u00fcgungen auch in gemeinschaftlichen Testamenten (OGH 26.01.1982, 5 Ob 785\/81; Gschnitzer\/Faistenberger, a.a.O., S. 44; Apathy\/Musger in Koziol\/Bydlinski\/Bollenberger, ABGB Kurzkommentar, 5. Auflage <2017>, \u00a7 716 Rz. 1; Eccher in Schwimann\/Kodek, ABGB Praxiskommentar III, 4. Auflage <2013>, \u00a7 716 Rz 1; Welser in Rummel\/Lukas, ABGB, 4. Auflage <2014>, Vor \u00a7 713 Rz. 1; Wei\u00df\/Likar-\u200bPeer, a.a.O., S. 188). Nach \u00f6sterreichischem Recht ist das gemeinschaftliche Testament damit nicht geeignet, eine dem deutschen Verst\u00e4ndnis von verbindlicher Einheitsl\u00f6sung (\u00a7\u00a7 2269 Abs. 1, 2270 Abs. 1, 2271 Abs. 1 und 2 BGB) vergleichbare Nachlassplanung zu erreichen (Fischer-\u200bCzermak, a.a.O., Rz 105).<\/p>\n\n\n\n 31 Bindende Verf\u00fcgungen von Todes wegen sind nach \u00f6sterreichischem Erbrecht deshalb allein in Erbvertr\u00e4gen (\u00a7\u00a7 1249 ff. ABGB) m\u00f6glich, die als Ehepakte im Sinne der \u00a7\u00a7 1217 ff. ABGB nur in der besonderen Form des Notariatsaktes (\u00a7 1 Abs. 1 a) NotAktsG) geschlossen werden k\u00f6nnen (Jesser-\u200bHu\u00df, a.a.O., \u00a7 1249 Rn 5). In solchen Erbvertr\u00e4gen k\u00f6nnen Ehegatten in einem Umfang von bis zu drei Vierteln ihres Nachlasses (\u00a7 1253 ABGB) einseitig unwiderrufliche (\u00a7 1254 ABGB) Verf\u00fcgungen treffen. Auch die Bindungswirkung der erbvertraglichen Verf\u00fcgungen sind jedoch nach \u00f6sterreichischem Recht neben der gegenst\u00e4ndlichen Beschr\u00e4nkung auf drei Viertel des Nachlasses in weiterer, zweifacher Weise beschr\u00e4nkt. Einerseits k\u00f6nnen in \u00f6sterreichischen Erbvertr\u00e4gen bindende Verf\u00fcgungen nur zugunsten des Ehegatten getroffen werden, w\u00e4hrend die Erbeinsetzung Dritter in frei widerrufliche testamentarische Verf\u00fcgungen umzudeuten sind (St. Rspr.: Rechtssatznummer RS0017047 (\u201eErbvertr\u00e4ge zugunsten Dritter sind dem \u00f6sterreichischen Recht fremd.\u201c), u.a.: OGH 13.02.1958, 3 Ob 34\/58; OGH 18.01.1972, 4 Ob 653\/71; OGH 12.09.1985, 7 Ob 692\/84; OGH 15.05.2014, 6 Ob 168\/13v; und Rechtssatznummer RS0017048 (\u201eVerf\u00fcgungen auf den Todesfall in einem Erbvertrag zugunsten Dritter sind frei widerruflich.\u201c), u.a.: OGH 22.11.1950, 2 Ob 237\/50; OGH 30.08.1967, 1 Ob 121\/67; OGH 20.01.1971, 6 Ob 326\/70; OGH 12.09.1985, 7 Ob 692\/84; zustimmend Jesser-\u200bHu\u00df, a.a.O., Rn 8; Koch in Koziol\/Bydlinski\/Bollenberger, ABGB Kurzkommentar, 5. Auflage <2017>, \u00a7 1249 Rn. 5; M. Bydlinski in Rummel\/Lukas, ABGB, 4. Auflage <2019>, \u00a7 1249 Rn 3; Fischer-\u200bCzermak a.a.O., Rn 64; aA<\/strong> Gschnitzer\/Faistenberger, a.a.O., S. 47). Andererseits endet die Unwiderruflichkeit der Verf\u00fcgungen mit dem Tod des Vertragserben, bei einer gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehegatten also mit dem Tod des Erstversterbenden (OGH 22.12.1961, 5 Ob 420\/61; Jesser-\u200bHu\u00df, a.a.O., \u00a7 1252 Rn 1; M. Bydlinski, a.a.O., \u00a7 1253 Rn 2; Fischer-\u200bCzermak, a.a.O., Rz 70, 83; Fritsch in Ferrari\/Likar-\u200bPeer, Erbrecht, S. 257; Gschnitzer\/Faistenberger, a.a.O., S. .<\/p>\n\n\n\n 32 Somit ist dem \u00f6sterreichischen Recht in der vorliegenden Konstellation, in der die Ehegatten sich gegenseitig als Allein- und Dritte als Schlusserben eingesetzt haben, eine Bindungswirkung der Verf\u00fcgungen zugunsten Dritter insbesondere \u00fcber den Tod des Erstversterbenden hinaus fremd. Nach \u00f6sterreichischem Recht entfaltet das Testament vom 25. M\u00e4rz 1996 keine Bindungswirkung, die die Erblasserin daran hindern h\u00e4tte k\u00f6nnen, die Erbeinsetzung der Beteiligten H. und G. durch sp\u00e4tere Einzeltestamente zu ersetzen.<\/p>\n\n\n\n 33 bb) Die Anwendbarkeit deutschen Rechts auf die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments ergibt sich aus einer entsprechenden konkludenten Rechtswahl.<\/p>\n\n\n\n 34 Nach Art. 25 Abs. 3 EuErbVO k\u00f6nnen die Parteien eines Erbvertrages im unionsrechtlichen Sinne auch f\u00fcr die Bindungswirkung ihres Erbvertrags, einschlie\u00dflich der Voraussetzungen f\u00fcr seine Aufl\u00f6sung, das Recht w\u00e4hlen, das die Person oder eine der Personen, deren Nachlass betroffen ist, nach Artikel 22 unter den darin genannten Bedingungen h\u00e4tte w\u00e4hlen k\u00f6nnen. Eine solche Wahl des auf die Bindungswirkung anwendbaren Rechts, die vor dem 17. August 2015 erfolgte, ist nach der \u00dcbergangsregelung des Art. 83 Abs. 2 EuErbVO wirksam, wenn sie die Voraussetzungen des Kapitels III der EuErbVO erf\u00fcllt. Soweit Art. 83 Abs. 2 EuErbVO hierbei R\u00fcckwirkung entfaltet, ist das europa- und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BGH NJW 2019, 3449). Die \u00dcbergangsregelung des Art. 83 Abs. 2 EuErbVO umfasst hierbei alle Rechtswahltatbest\u00e4nde der EuErbVO und damit auch eine Teilrechtswahl des Errichtungsstatutes nach Art. 25 Abs. 3 EuErbVO (BGH NJW 2019, 3449, 33450; J. Schmidt in: BeckOGK, 1.2.2020, EuErbVO Art. 83 Rn. 10f.; Burandt\/Rojahn\/Burandt\/Schmuck, 3. Aufl. <2019>, EuErbVO Art. 83 Rn. 4; Dutta\/Weber\/Bauer, 1. Auflage 2016, EuErbVO Art. 83 Rn. 10; Palandt\/Thorn, BGB, 79. Auflage <2020>, Art. 83 EuErbVO Rn. 4; Rudolf ZfRV 2015, 212, 213; Schoppe IPrax 2014, 27, 29; aA <\/strong>(Anwendung von Art. 83 Abs. 3 EuErbVO als lex specialis f\u00fcr das Errichtungsstatut einschlie\u00dflich diesbez\u00fcglicher Rechtswahl) NK-\u200bBGB\/Magnus, 2. Auflage 2015, Art. 83 Rn. 14; von Bary, IPrax 2019, 1565; so bei Ausnahme der in Art. 83 Abs. 3 nicht genannten Bindungswirkung auch M\u00fcKoBGB\/Dutta, 7. Aufl. 2018, EuErbVO Art. 83 Rn. 7).<\/p>\n\n\n\n 35 Eine ausdr\u00fcckliche Wahl deutschen Rechts f\u00fcr die Bindungswirkung enth\u00e4lt das Testament vom 26. M\u00e4rz 1996 nicht. Jedoch umfasst Art. 83 Abs. 2 EuErbVO auch eine konkludente Rechtswahl (Dutta\/Weber\/Bauer, 1. Auflage 2016, EuErbVO Art. 83 Rn. 36; NK-\u200bBGB\/Magnus, 2. Auflage 2015 Art. 83 Rn. 38; Dutta in: M\u00fcKoBGB, 7. Aufl. 2018, EuErbVO Art. 83 Rn. 13). Die EuErbVO enth\u00e4lt n\u00e4mlich einen autonomen Rechtswahlbegriff, der auch f\u00fcr die \u00dcbergangsregelung in Art. 83 EuErbVO gilt. Wie sich aus Art. 22 Abs. 2 Alt. 2 EuErbVO ergibt, kann sich eine Rechtswahl im unionsrechtlichen Sinne auch aus den Bestimmungen einer Verf\u00fcgung von Todes wegen ergeben, also konkludent erfolgen.<\/p>\n\n\n\n 36 Das gemeinschaftliche Testament vom 26. M\u00e4rz 1996 enth\u00e4lt eine solche konkludente Wahl deutschen Rechts f\u00fcr die Bindungswirkung, die die Voraussetzungen des Kapitels III der EuErbVO erf\u00fcllt (Art. 83 Abs. 2 Var. 1 EuErbVO). Ob eine konkludente Rechtswahl in diesem Sinne vorliegt, ist unter Ber\u00fccksichtigung aller Umst\u00e4nde des Einzelfalles zu bestimmen. (Dutta in: M\u00fcKoBGB\/, a.a.O. Art. 22 Rn. 14; J. Schmidt in: BeckOGK, a.a.O. Rn. 21; Dutta\/Weber\/Bauer, 1. Auflage 2016, EuErbVO Art. 22 Rn. 19; NK-\u200bBGB\/Looschelders, 2. Auflage 2015, Art. 22 Rn. 28; Solomon in: Dutta\/Herrler, EuErbVO, S. 19, 40f (Rn.56); Palandt\/Thorn, BGB, 79. Auflage 2020, Art. 22 EuErbVO Rn. 6; wohl auch OLG K\u00f6ln NJW-\u200bRR 2019, 1353; aA <\/strong>(Ma\u00dfgeblichkeit des hypothetisch gew\u00e4hlten Rechts) GKKW IntErbR\/K\u00f6hler, 3. Auflage <2020>, \u00a74 Rn. 30; Burandt\/Rojahn\/Burandt\/Schmuck, 3. Aufl. 2019, EuErbVO Art. 22 Rn. 6; jurisPK-\u200bBGB\/Sonnentag, 9. Auflage 2020, Art. 22 EuErbVO Rn. 20; Leitzen ZEV 2013, 128, 129; Pfeiffer IPrax 2016, 310, 313). Eine autonome Begriffsbestimmung der konkludenten Rechtswahl ergibt sich dabei insbesondere daraus, dass sich andernfalls nicht erkl\u00e4ren lie\u00dfe, weshalb die Verordnung selbst in Erwgr. Nr. 39 Kriterien f\u00fcr die Ermittlung konkludenter Rechtswahlen bereithalten sollte, wenn sie diese Frage als von dem Rechtswahlstatut beantwortet wissen wollte (So auch NK-\u200bBGB\/Looschelders, 2. Auflage 2015, Art. 22 Rn. 28). Dar\u00fcber hinaus ist nur so gew\u00e4hrleistet, dass die Voraussetzungen einer konkludenten Rechtswahl nicht abh\u00e4ngig von dem gew\u00e4hlten Recht unterschiedlich zu behandeln sind. An Rechtswahlwillen und Rechtswahlbewusstsein sind hierbei keine strengen Anforderungen zu stellen (Dutta in: M\u00fcKoBGB\/, a.a.O. Art. 22 Rn. 14; Dutta\/Weber\/Bauer, 1. Auflage 2016, EuErbVO Art. 22 Rn. 19; Palandt\/Thorn, BGB, 79. Auflage 2020, Art. 22 EuErbVO Rn. 6.). Nach Erwgr. Nr. 39 S. 2 der EuErbVO ist Indiz f\u00fcr eine konkludente Rechtswahl unter anderem, \u201ewenn z.B. der Erblasser in seiner Verf\u00fcgung Bezug auf spezifische Bestimmungen des Rechts des Staates, dem er angeh\u00f6rt, genommen hat oder das Recht dieses Staates in anderer Weise erw\u00e4hnt hat.\u201c Somit sprechen die Bezugnahme auf Rechtsinstitute eines nach der EuErbVO w\u00e4hlbaren Recht, die Verwendung charakteristischer Rechtsbegriffe einer nationalen Erbrechtsordnung oder die Nachbildung von durch nationale Gesetze vorgezeichneten Regelungskonzepten f\u00fcr eine konkludente Rechtswahl.<\/p>\n\n\n\n 37 Nach diesen Grunds\u00e4tzen haben die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann im Testament vom 26. M\u00e4rz 1996 f\u00fcr die Bindungswirkung \u00fcbereinstimmend konkludent deutsches Recht gew\u00e4hlt. Die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehegatte haben n\u00e4mlich zum einen in ihrem gemeinschaftlichen Testament eine Terminologie verwendet, die auf deutsches Erbrecht hinweist. Insbesondere haben sie die Beteiligten … und … ausdr\u00fccklich als Schlusserben eingesetzt. Der Begriff des Schlusserben ist in deutscher Rechtsprechung anerkannt (BGH NJW 1998, 543; 2002, 1126; 2017, 329), w\u00e4hrend er im \u00f6sterreichischen Recht keine Verwendung findet. Zum anderen ergibt sich die konkludente Wahl deutschen Rechts f\u00fcr die Bindungswirkung aus dem Zusammenspiel der Ziffern I-\u200bIII des gemeinschaftlichen Testaments. Wenn sich die Ehegatten hier n\u00e4mlich gegenseitig als Alleinerben und Verwandte der Erblasserin als Schlusserben des Letztversterbenden einsetzen, hierbei ferner bestimmen, dass Erbeneinsetzung und Schlusserbeneinsetzung \u201ewechselseitig verbindlich\u201c sein sollen, zu Lebzeiten beider Ehegatten nur gemeinschaftlich aufgehoben werden k\u00f6nnen und die Verf\u00fcgungen nach dem Tod eines Ehegatten unab\u00e4nderlich sind, ist damit deutlich auf das in \u00a7\u00a7 2270 Abs. 1, Abs. 2, 2271 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB vorgezeichnete Regelungskonzept des deutschen Rechts zur verbindlichen gemeinsamen Nachlassplanung in gemeinschaftlichen Testamenten hingewiesen. F\u00fcr eine konkludente Wahl deutschen Rechts und die Bindungswirkung der Verf\u00fcgungen spricht letztlich auch, dass nur so der ausdr\u00fcckliche Wille der Ehegatten, die Verf\u00fcgungen nach dem Tod eines Ehegatten unwiderruflich auszugestalten, verwirklicht wird.<\/p>\n\n\n\n 38 Diese konkludente Wahl deutschen Rechts f\u00fcr die Bindungswirkung der Verf\u00fcgungen aus dem gemeinschaftlichen Testament vom 26. M\u00e4rz 1996 ist auch nach Art. 83 Abs. 2,1. Alt. EuErbVO wirksam. Das deutsche geh\u00f6rt als Recht der Staatsangeh\u00f6rigkeit der Erblasserin, deren Nachlass durch das gemeinschaftliche Testament betroffen ist, zu den nach Art. 25 Abs. 3 iVm 22 Abs. 1 EuErbVO w\u00e4hlbaren Rechten. Der Verweis auf Art. 22 in Art. 25 Abs. 3 EuErbVO verdeutlicht, dass auch die Teilrechtswahl hinsichtlich des Errichtungsstatutes konkludent erfolgen kann. Das Formerfordernis des Art. 22 Abs. 2 iVm Art. 25 Abs. 3 EuErbVO (\u201ein Form einer Verf\u00fcgung von Todes wegen\u201c) ist ebenfalls erf\u00fcllt, weil das gemeinschaftliche Testament vom 26. M\u00e4rz 1996 als Erbvertrag im unionsrechtlichen Sinne nach Art. 3 Abs. 1 lit. d) eine Verf\u00fcgung von Todes wegen im Sinne der EuErbVO ist.<\/p>\n\n\n\n 39 b) Nach dem somit ma\u00dfgeblichen Errichtungsstatut gingen von den Verf\u00fcgungen im gemeinschaftlichen Testament vom 26. M\u00e4rz 1996 die Erblasserin bindende Wirkungen aus. Die gegenseitigen Alleinerbeneinsetzung sowie jede Alleinerbeneinsetzung im Verh\u00e4ltnis zur Schlusserbeneinsetzung waren wechselbez\u00fcglich im Sinne des \u00a7 2270 Abs. 1 BGB. Das ergibt sich schon aus der ausdr\u00fccklichen Anordnung in Ziffer III des Testaments, sodass auf die Auslegungsregel des \u00a7 2270 Abs. 2 BGB nicht zur\u00fcckgegriffen werden muss. Diese Wechselbez\u00fcglichkeit band die Erblasserin in ihren Verf\u00fcgungen nach dem Tod ihres Ehegatten im Umfang des \u00a7 2270 Abs. 2 S. 1 BGB.<\/p>\n\n\n\n 40 c) Die Erbeinsetzung der Beschwerdef\u00fchrer im Testament vom 7. November 2013 ist damit unwirksam. Denn diese Verf\u00fcgung widerspricht der Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten … und … in dem gemeinschaftlichen Testament und schlie\u00dft die Rechte der dort Bedachten aus.<\/p>\n\n\n\n 41 4. Diese wechselbez\u00fcglichen Verf\u00fcgungen sind auch nicht wirksam widerrufen worden. Diese Bindungswirkung der Verf\u00fcgungen aus dem gemeinschaftlichen Testament ist insbesondere nicht etwa deshalb erloschen, weil die Erblasserin sie in ihrem Testament vom 7.11.2013 aufgehoben hat. Insofern fehlt es nach Auffassung des Senats aber bereits an einem Aufhebungsrecht nach \u00a7 2271 Abs. 2 S. 2 in Verbindung mit \u00a7\u00a7 2294, 2333 oder 2336 BGB. Ein wirksamer Widerruf zu Lebzeiten gem\u00e4\u00df \u00a7 2271 Abs. 1 BGB ist ebenfalls unstreitig nicht erfolgt.<\/p>\n\n\n\n 42 5. Das die Erbfolge nach der Erblasserin bestimmende gemeinschaftliche Testament vom 25. M\u00e4rz 1996 enth\u00e4lt keine Erbeinsetzung der Beschwerdef\u00fchrer, sodass ihnen der beantragte Erbschein nicht zu erteilen ist.<\/p>\n\n\n\n III.<\/strong><\/p>\n\n\n\n 43 Die Beschwerdef\u00fchrer tragen gem\u00e4\u00df \u00a7 22 GNotKG die Gerichtskosten ihrer erfolglosen Beschwerden. Da eine abschlie\u00dfende Feststellung des Nachlasswertes durch das Nachlassgericht noch nicht erfolgt ist, bleibt die Festsetzung des Gesch\u00e4ftswerts f\u00fcr das Beschwerdeverfahren vorbehalten.<\/p>\n\n\n\n IV.<\/strong><\/p>\n\n\n\n 44 Die Rechtsbeschwerde ist nach \u00a7 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG zuzulassen. Ob das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl nach der EuErbVO unionsautonom oder unter R\u00fcckgriff auf das hypothetische Rechtswahlstatut zu entscheiden ist, ist n\u00e4mlich in der Lehre umstritten. Diese Frage hat \u00fcber den hier entschiedenen Einzelfall hinaus allgemeine Bedeutung, weil sie in einer unbestimmten Vielzahl von F\u00e4llen auftreten kann und deshalb ein abstraktes Interesse an der einheitlichen Behandlung durch die Rechtsprechung besteht. Diese Frage ist au\u00dferdem entscheidungserheblich. Nach deutschem Recht ist hier n\u00e4mlich nicht von einer konkludenten Wahl deutschen Rechts auszugehen. Es bestehen n\u00e4mlich nicht gen\u00fcgend Anhaltspunkte, um bei den an dem gemeinschaftlichen Testament Beteiligten ein nach deutschem Recht f\u00fcr eine konkludente Rechtswahl erforderliches Erkl\u00e4rungsbewusstsein (BeckOK BGB\/Lorenz, 53. Ed.<\/p>\n\n\n\n 45 1.2.2020, EGBGB Art. 25 Rn. 21) anzunehmen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" OLG M\u00fcnchen, Beschluss vom 24.08.2020, 31 Wx 241\/18 (Gemeinschaftliche Testamente nach der EuErbVO, Haager Testamentsform\u00fcbereinkommen, konkludente Rechtswahl, unechte R\u00fcckwirkung, letzter gew\u00f6hnlicher Aufenthalt) Zentrale Normen: Art. 83 Abs. 2, Art. 25 EuErbVO Zusammenfassung: Das OLG M\u00fcnchen \u00e4u\u00dfert sich in dieser Entscheidung zu der Wirksamkeit von gemeinschaftlichen Testamenten, die vor Inkrafttreten der EuErbVO verfasst wurden. 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